絲分縷析赴德并購審批流程詳解

 

       赴德并購 敏感行業(yè)尚需發(fā)改委核準(zhǔn)

 

       根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，如中國企業(yè)完成一項(xiàng)境外并購交易，在境內(nèi)其需獲得發(fā)改委、商務(wù)部門的核準(zhǔn)或備案和銀行的外匯登記，如果是國有企業(yè)，還必須取得國資委的核準(zhǔn)或備案。其中，發(fā)改委主要從海外投資角度對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行核準(zhǔn)，商務(wù)部門是從海外投資設(shè)立境外企業(yè)的角度進(jìn)行核準(zhǔn)，銀行主要是對(duì)境外投資所涉的外匯及匯出進(jìn)行登記，國資委主要是從國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的角度進(jìn)行核準(zhǔn)。自2014年開始，發(fā)改委、商務(wù)部門、外匯局均出臺(tái)了新規(guī)，大大便利了境內(nèi)企業(yè)境外投資與并購的審批、備案與登記程序，并下放了審批權(quán)限，這無疑加速了我國企業(yè)進(jìn)行境外投資與并購的步伐。
 

　　發(fā)改委核準(zhǔn)或備案中方投資額10億美元及以上的境外投資項(xiàng)目，由國家發(fā)改委核準(zhǔn)。涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項(xiàng)目不分限額，由國家發(fā)改委核準(zhǔn)。其中，中方投資額20億美元及以上，并涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項(xiàng)目，由國家發(fā)改委提出審核意見報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)。敏感國家和地區(qū)指未與我國建交和受國際制裁的國家以及發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂等國家和地區(qū)。敏感行業(yè)包括基礎(chǔ)電信運(yùn)營、跨境水資源開發(fā)利用、大規(guī)模土地開發(fā)、輸電干線、電網(wǎng)、新聞傳媒等行業(yè)。除上述需核準(zhǔn)的項(xiàng)目外，其它境外投資項(xiàng)目向發(fā)改委備案即可。其中，中方投資額3億美元及以上境外投資項(xiàng)目，由國家發(fā)改委備案；中方投資額3億美元以下的境外投資項(xiàng)目，由地方發(fā)改委備案。 
 

　　根據(jù)《境外投資項(xiàng)目管理辦法》第10條規(guī)定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競(jìng)標(biāo)項(xiàng)目，投資主體在對(duì)外開展實(shí)質(zhì)性工作之前，應(yīng)向國家發(fā)改委報(bào)送項(xiàng)目信息報(bào)告。國家發(fā)改委收到項(xiàng)目信息報(bào)告后，對(duì)符合國家境外投資政策的項(xiàng)目，在7個(gè)工作日內(nèi)出具確認(rèn)函。信息報(bào)告確認(rèn)制度是國內(nèi)企業(yè)海外投資的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，通過信息報(bào)告國家發(fā)改委可以大致了解國內(nèi)有多少企業(yè)擬參與境外收購或競(jìng)標(biāo)，以防止發(fā)生多家國內(nèi)企業(yè)惡性競(jìng)爭(zhēng)，使出售方坐享“漁翁之利”。 
 

　　需國家發(fā)改委核準(zhǔn)的境外投資項(xiàng)目，首先由國內(nèi)企業(yè)直接向地方發(fā)改委提交項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告，由地方發(fā)改委提出審核意見后報(bào)送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委自受理項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告之日起，對(duì)于符合核準(zhǔn)條件的境外投資項(xiàng)目在20個(gè)工作日內(nèi)完成核準(zhǔn)，或提出審核意見報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)。如20個(gè)工作日不能做出核準(zhǔn)決定或提出審核意見的，由國家發(fā)改委負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)延長(zhǎng)10個(gè)工作日，并將延長(zhǎng)期限的理由告知申報(bào)企業(yè)。屬于國家發(fā)改委備案的項(xiàng)目，地方企業(yè)應(yīng)填報(bào)境外投資項(xiàng)目備案申請(qǐng)表及其附件，直接提交地方發(fā)改委，由地方發(fā)改委報(bào)送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委在受理備案申請(qǐng)表之日起7個(gè)工作日內(nèi)，對(duì)符合備案條件的境外投資項(xiàng)目出具備案通知書。對(duì)不予備案的境外投資項(xiàng)目，國家發(fā)改委將以書面方式通知申報(bào)企業(yè)并說明理由。投資主體憑核準(zhǔn)文件或備案通知書，依法辦理外匯、海關(guān)、出入境管理和稅收等相關(guān)手續(xù)。需國家發(fā)改委核準(zhǔn)或備案的境外投資項(xiàng)目，國內(nèi)企業(yè)在對(duì)外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應(yīng)當(dāng)取得國家發(fā)改委出具的核準(zhǔn)文件或備案通知書。國內(nèi)企業(yè)需在核準(zhǔn)文件和備案通知書的有效期內(nèi)完成相關(guān)手續(xù)，其中建設(shè)類項(xiàng)目核準(zhǔn)文件和備案通知書有效期為二年，其他項(xiàng)目核準(zhǔn)文件和備案通知書有效期為一年。在有效期內(nèi)企業(yè)未能完成相關(guān)手續(xù)的，應(yīng)在有效期屆滿前30個(gè)工作日內(nèi)申請(qǐng)延長(zhǎng)有效期，以避免因項(xiàng)目核準(zhǔn)文件或備案通知書失效而需重新辦理。 
 

　　商務(wù)部核準(zhǔn)或備案2014年10月6日起施行的新版《境外投資管理辦法》大大減少了行政審批程序，新《境外投資管理辦法》確立了“備案為主、核準(zhǔn)為輔”的新型管理模式，進(jìn)一步提升了境外投資的便利化，并進(jìn)一步提升了國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行境外投資與并購的自主權(quán)。 
 

　　根據(jù)《境外投資管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)境外投資除涉及敏感國家、地區(qū)和敏感行業(yè)需實(shí)行核準(zhǔn)外，其他情形的境外投資均實(shí)行備案管理。實(shí)行核準(zhǔn)管理的國家是指與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。實(shí)行核準(zhǔn)管理的行業(yè)是指涉及出口我國限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國（地區(qū)）以上利益的行業(yè)。 
 

　　對(duì)屬于備案情形的境外投資，中央企業(yè)報(bào)商務(wù)部備案，地方企業(yè)報(bào)所在地省級(jí)商務(wù)主管部門備案。投資主體填寫《境外投資備案表》后，連同企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件分別報(bào)商務(wù)主管部門備案。商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到《備案表》之日起3個(gè)工作日內(nèi)予以備案并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。對(duì)屬于核準(zhǔn)情形的境外投資，中央企業(yè)向商務(wù)部提出申請(qǐng)，地方企業(yè)通過所在地省級(jí)商務(wù)主管部門向商務(wù)部提出申請(qǐng)。企業(yè)申請(qǐng)境外投資核準(zhǔn)需提交申請(qǐng)書、《境外投資申請(qǐng)表》、境外投資相關(guān)合同或協(xié)議、有關(guān)部門對(duì)境外投資所涉的屬于我國限制出口的產(chǎn)品或技術(shù)準(zhǔn)予出口的材料等。 
 

　　根據(jù)《境外投資管理辦法》的規(guī)定，商務(wù)部核準(zhǔn)境外投資應(yīng)當(dāng)征求我駐外使（領(lǐng)）館（經(jīng)商處室）（以下簡(jiǎn)稱經(jīng)商處）意見。商務(wù)部應(yīng)當(dāng)在受理中央企業(yè)核準(zhǔn)申請(qǐng)后的20個(gè)工作日內(nèi)（包含征求經(jīng)商處意見的時(shí)間）作出是否予以核準(zhǔn)的決定。申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)在3個(gè)工作日內(nèi)一次。 
 

　　知申請(qǐng)企業(yè)需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容。逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。省級(jí)商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)在受理地方企業(yè)核準(zhǔn)申請(qǐng)后對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行初步審查，并在15個(gè)工作日內(nèi)（包含征求經(jīng)商處意見的時(shí)間）將初步審查意見和全部申請(qǐng)材料報(bào)送商務(wù)部。申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，省級(jí)商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)在3個(gè)工作日內(nèi)一次告知申請(qǐng)企業(yè)需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容。逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。商務(wù)部收到省級(jí)商務(wù)主管部門的初步審查意見后，應(yīng)當(dāng)在15個(gè)工作日內(nèi)做出是否予以核準(zhǔn)的決定。對(duì)予已核準(zhǔn)的境外投資，商務(wù)部出具書面核準(zhǔn)決定并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。 
 

　　為防止商務(wù)部門審批人員以材料不齊全為由，人為延長(zhǎng)審批時(shí)限，《境外投資管理辦法》對(duì)商務(wù)部門審核材料和核準(zhǔn)限時(shí)作出的明確規(guī)定無疑大大縮短了審批時(shí)限，同時(shí)也提高了境內(nèi)企業(yè)對(duì)審批時(shí)限的可預(yù)期性。根據(jù)《境外投資管理辦法》規(guī)定，自領(lǐng)取《企業(yè)境外投資證書》之日起2年內(nèi)，境內(nèi)企業(yè)未在境外開展投資的，《企業(yè)境外投資證書》自動(dòng)失效。如需再開展境外投資，則應(yīng)重新辦理備案或申請(qǐng)核準(zhǔn)。 
 

　　外匯登記和跨境擔(dān)保獲得發(fā)改委和商務(wù)部門的核準(zhǔn)或備案文件之后，下一步就是辦理境外投資外匯登記。2015年2月13日，《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡(jiǎn)化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號(hào)文）的出臺(tái)無疑是境內(nèi)企業(yè)境外投資外匯管理史上的一個(gè)重大突破。外匯13號(hào)文取消了境外直接投資項(xiàng)下外匯登記核準(zhǔn)行政審批，改由銀行按照《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》直接審核辦理境外直接投資項(xiàng)下外匯登記。這意味著負(fù)責(zé)境外投資外匯管理這一職能的主管單位由外匯局轉(zhuǎn)由銀行負(fù)責(zé)，這無疑是我國外匯管理史上的重大改變。因此，自2015年6月1日起，外匯局不再負(fù)責(zé)境外投資外匯登記事項(xiàng)，而只是通過銀行對(duì)直接投資外匯登記實(shí)施間接監(jiān)管。這意味著企業(yè)可自行選擇注冊(cè)地銀行辦理直接投資外匯登記。企業(yè)完成直接投資外匯登記后，再辦理后續(xù)直接投資相關(guān)賬戶開立、資金匯兌等業(yè)務(wù)（含利潤(rùn)、紅利匯出或匯回）。此外，外匯13號(hào)文也取消了境外再投資的外匯備案，即境內(nèi)投資主體設(shè)立或控制的境外企業(yè)在境外再投資設(shè)立或控制新的境外企業(yè)無需辦理外匯備案手續(xù)。 
 

　　在國際收購的競(jìng)標(biāo)中，招標(biāo)方一般會(huì)要求投資方提供擔(dān)保存款或者競(jìng)標(biāo)保證金。為解決此類問題，《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2009〕30號(hào)）規(guī)定，中國企業(yè)在獲得正式外匯登記證之前，可向境外支付與境外投資項(xiàng)目相關(guān)的前期費(fèi)用。前期費(fèi)用包括但不限于：第一，收購境外企業(yè)股權(quán)或境外資產(chǎn)權(quán)益，按項(xiàng)目所在地法律規(guī)定或出讓方要求需繳納的保證金；第二，在境外項(xiàng)目招投標(biāo)過程中需支付的投標(biāo)保證金；第三，進(jìn)行境外直接投資前，進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)查、租用辦公場(chǎng)地和設(shè)備、聘用人員，以及聘請(qǐng)境外中介機(jī)構(gòu)提供服務(wù)所需的費(fèi)用。 
 

　　根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和調(diào)整資本項(xiàng)目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2014〕2號(hào)文）、外匯13號(hào)文及其附件《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》的規(guī)定，前期費(fèi)用外匯辦理堅(jiān)持如下原則：首先，前期費(fèi)用累計(jì)匯出額原則上不超過300萬美元且不超過中方投資總額的15%。境內(nèi)機(jī)構(gòu)匯出境外的前期費(fèi)用，可列入其境外直接投資總額。銀行通過外匯局資本項(xiàng)目信息系統(tǒng)為境內(nèi)機(jī)構(gòu)辦理前期費(fèi)用登記手續(xù)后，境內(nèi)機(jī)構(gòu)憑業(yè)務(wù)登記憑證直接到銀行辦理后續(xù)資金購付匯手續(xù)。其次，境內(nèi)投資者在匯出前期費(fèi)用之日起6個(gè)月內(nèi)仍未設(shè)立境外投資項(xiàng)目的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局報(bào)告其前期費(fèi)用使用情況并將剩余資金退回。如確有客觀原因，開戶主體可提交說明函向原登記銀行申請(qǐng)延期，經(jīng)銀行同意，6個(gè)月期限可適當(dāng)延長(zhǎng)，但最長(zhǎng)不得超過12個(gè)月。再次，如確有客觀原因，前期費(fèi)用累計(jì)匯出額超過300萬美元或超過中方投資總額15%的，境內(nèi)投資者需提交說明函至注冊(cè)地外匯局申請(qǐng)辦理。 
 

　　因此，境外投資與并購前期費(fèi)用在不超過300萬美元且不超過中方投資總額15%的情況下，由銀行為境內(nèi)企業(yè)辦理前期費(fèi)用登記手續(xù)，如超過上述數(shù)額和比例的，則需向外匯局辦理登記手續(xù)。 
 

　　國資委審批或備案如果海外投資主體是國有企業(yè)的，則還會(huì)涉及國資委的審批或備案。根據(jù)《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)境外投資管理有關(guān)事項(xiàng)的通知》第六條規(guī)定，屬于企業(yè)主業(yè)的境外投資項(xiàng)目要報(bào)國資委備案，非主業(yè)境外投資項(xiàng)目須報(bào)國資委審核。又根據(jù)《市屬國有企業(yè)股權(quán)投資管理暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，國有企業(yè)進(jìn)行境外股權(quán)投資和海外并購融資跨境擔(dān)保的，應(yīng)按內(nèi)部決策程序?qū)徸h，經(jīng)所出資企業(yè)審核后，由所出資企業(yè)報(bào)市國資委審批。

 

    并購德企 特定行業(yè)需德方審核放行

 

    德國國家安全審查。德國國家安全審查涉及《對(duì)外經(jīng)濟(jì)法》的三次重大修訂及《對(duì)外經(jīng)濟(jì)條例》中相應(yīng)規(guī)定的修改，具體包括：第一，2004年的修訂引入最初僅針對(duì)軍備和加密設(shè)備行業(yè)中企業(yè)并購的審查；第二，2009年的修定引入對(duì)由第三國實(shí)施的在各行業(yè)中的企業(yè)并購的審查（如今：不限行業(yè)的審查）；第三，2013年新《對(duì)外經(jīng)濟(jì)法》和《對(duì)外經(jīng)濟(jì)條例》雖保留現(xiàn)存的審查體系，但更改了條文編號(hào)并更新了所使用的術(shù)語。 
 

　　不限行業(yè)的審查聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)能源部有權(quán)審查歐盟以外并購者（包括中國）收購德國企業(yè)或其至少25%表決權(quán)的交易，主要是審查該項(xiàng)交易是否和德國的公共秩序和安全相協(xié)調(diào)，必要情形下可以為交易設(shè)定其他條件或否決此交易。聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)能源部有權(quán)在收購協(xié)議簽訂后的3個(gè)月內(nèi)啟動(dòng)審查程序并在材料遞交后的2個(gè)月內(nèi)做出決定，否決交易或?yàn)榻灰自O(shè)定條件需要由聯(lián)邦政府同意。 
 

　　不限行業(yè)審查的否決標(biāo)準(zhǔn)是危害公共秩序或安全，根據(jù)《對(duì)外經(jīng)濟(jì)法》第5條第2句，僅當(dāng)對(duì)社會(huì)基本利益構(gòu)成實(shí)際存在且足夠嚴(yán)重的威脅時(shí)，上述否決標(biāo)準(zhǔn)才可被滿足，這個(gè)表述直接源于歐洲法院的判決，但沒有法律或條列對(duì)此概念做進(jìn)一步的具體化，因此公共秩序或安全屬于不確定的法律概念，完全可以接受司法裁斷。 
 

　　此審查并無規(guī)定報(bào)審義務(wù)，但為了獲得法律保障，一般建議中國收購方主動(dòng)申請(qǐng)并獲得一項(xiàng)所謂的“無異議證明”。主管部門在1個(gè)月的期限內(nèi)決定是否出具此證明；如果1個(gè)月期限屆滿，視為已出具。 
 

　　涉及特定行業(yè)的審查聯(lián)邦部門對(duì)外國收購者收購國內(nèi)軍備或信息技術(shù)安全企業(yè)，或至少25%表決權(quán)的交易，享有審查權(quán)。此審查的適用范圍并不僅局限于歐盟以外的收購者，而是針對(duì)所有外國收購者。針對(duì)此等交易，聯(lián)邦部門設(shè)定了報(bào)批義務(wù)，也就是說在未獲批準(zhǔn)之前，此項(xiàng)交易處于效力待定狀態(tài)。此等交易進(jìn)行審批的考量主要是出于聯(lián)邦的安全政策利益及軍事供給安全的保障。與此等審查并行的還包括聯(lián)邦金融監(jiān)管局和聯(lián)邦銀行對(duì)金融機(jī)構(gòu)重要參股（超過10%）的交易，以及外國收購方獲得德國經(jīng)營高等地球遙感系統(tǒng)企業(yè)至少25%表決權(quán)的交易的審查權(quán)。對(duì)此類特定行業(yè)交易，聯(lián)邦部門可以在1個(gè)月內(nèi)出具放行決定（Freigabeentscheidung），這與上述無異議證明正好相對(duì)應(yīng)。 
 

　　從目前的實(shí)踐情況來看，中國投資者只要不涉及上述特定行業(yè)，并不需要過多擔(dān)心德國的國家安全審查，目前尚未有涉及中國投資者的否決決定或?yàn)橥顿Y額外設(shè)定條件的先例。出現(xiàn)疑問時(shí)，也可以通過申請(qǐng)無異議證明來澄清必要的問題。 
 

　　德國和歐盟的合并控制德國是歐盟成員國之一。歐盟適用自己的合并控制規(guī)定，即《合并控制條例》，對(duì)投資企業(yè)的合并行為進(jìn)行審查。如果合并行為滿足歐盟合并控制條例的前提條件，則由歐盟委員會(huì)負(fù)責(zé)審查。反之則適用各個(gè)成員國的合并控制規(guī)定。在德國，合并控制由反限制競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行規(guī)定。 
 

　　歐盟合并控制適用歐盟合并控制的首要前提是存在企業(yè)聯(lián)合行為。如果一家企業(yè)單獨(dú)或與其他企業(yè)共同獲得了某家企業(yè)的控制權(quán)，即在交易結(jié)束后能夠?qū)ζ髽I(yè)經(jīng)營活動(dòng)施加特定的影響，則滿足企業(yè)聯(lián)合的前提。因此，收購少數(shù)股權(quán)通常不在歐盟合并控制的范圍。 
 

　　此外，參與合并的企業(yè)在交易的上一年的營業(yè)收入必須滿足以下條件：第一，所有參與合并的企業(yè)的全球營業(yè)收入總額超過50億歐元；第二，至少兩家參與合并的企業(yè)在歐盟的營業(yè)收入總額分別超過2.5億歐元；第三，沒有一家企業(yè)的營業(yè)收入的三分之二以上是來源于一個(gè)歐盟成員國。 
 

　　如果參與合并的企業(yè)的營業(yè)收入總額較低，則在滿足以下條件時(shí)也適用歐盟合并控制：第一，所有參與合并的企業(yè)在全球營業(yè)收入總額超過25億歐元，在至少三個(gè)歐盟成員國的營業(yè)收入總額超過1億歐元；第二，至少兩家參與合并的企業(yè)分別在上述其中一個(gè)成員國的營業(yè)收入超過2500萬歐元，同時(shí)在歐盟的營業(yè)收入超過1億歐元；第三，沒有一家企業(yè)的營業(yè)收入的三分之二以上是來源于一個(gè)歐盟成員國。 
 

　　如果企業(yè)聯(lián)合滿足上述前提，則在交易完成（交割）之前必須獲得歐盟委員會(huì)的批準(zhǔn)。委員會(huì)對(duì)聯(lián)合行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響進(jìn)行審查，審查的重點(diǎn)在于聯(lián)合是否會(huì)形成或強(qiáng)化企業(yè)的市場(chǎng)支配性地位。 
 

　　德國合并控制在上述歐盟合并控制管轄范圍內(nèi)的企業(yè)聯(lián)合行為由各成員國的卡特爾局負(fù)責(zé)合并控制。根據(jù)德國法律，一家企業(yè)單獨(dú)或共同獲得了另一企業(yè)的控制權(quán)固然構(gòu)成聯(lián)合行為，但是，收購企業(yè)的資產(chǎn)（資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓）和少數(shù)股權(quán)（25%或以上）或是能夠?qū)Ω?jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生重大影響的行為也構(gòu)成聯(lián)合行為。此外，在持股少于20%的情況下，收購方額外獲得了某些權(quán)利，比如涉及企業(yè)預(yù)算或是管理層結(jié)構(gòu)的投票權(quán)，也視為聯(lián)合。 
 

　　只有在所有參與合并企業(yè)在交易的前一年，其全球營業(yè)收入總額達(dá)到5億歐元以上，其中至少一家企業(yè)在德國的營業(yè)收入超過2500萬歐元，且另外一家企業(yè)在德國的營業(yè)收入達(dá)到500萬歐元以上，德國卡特爾局才會(huì)對(duì)其進(jìn)行合并控制。 
 

　　如果企業(yè)合并滿足上述條件，則在交易交割前必須獲得批準(zhǔn)。聯(lián)邦卡特爾局會(huì)審查聯(lián)合是否形成或強(qiáng)化企業(yè)的市場(chǎng)支配地位，只要一家參與合并企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)上獲得40%以上的市場(chǎng)份額，則認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位。